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判例檢索,法律人都知道,都會用,但想用好并不是那么容易。它需要一些技巧,還需要一定的哲學思維。一旦掌握了,就會成為律師辦案的一把利器。
判例中的勝訴觀點:
律師靠什么吃飯?靠觀點。準確地說,是可以勝訴的觀點。當事人花錢請律師,對律師的希望是什么?是希望律師拿出好觀點來,然后圍繞觀點固定證據,再跟辦案人員做有效溝通,爭取最大權益,律師也應該這樣想。律師不是學者,不是掮客,不是行為藝術家,律師的首要職責就是找到一個案子的勝訴觀點。
好觀點一定是經過實踐驗證的、接地氣的、讓人一聽就心中認可的觀點。老律師們看案子一眼到底,堪稱火眼金睛。為什么呢?經歷的案子多了,觀點都是干錘百煉出來的,有種洗盡鉛華的感覺。
年輕律師沒經驗怎么辦?那就“拿來主義”,從判例中借鑒經驗。每個判例都是不同的當事人、律師、公檢法的智力成果。判例中全是經過司法實踐驗證的觀點,提供了雙方觀點的交鋒過程、各自觀點背后的證據、法官對證據的分析、論理、適用的法條、邏輯推理過程等等。
俗話講,好風憑借力。年輕律師不要做無謂的努力,要從判例中發現某種觀點,或者是發現觀點背后的舉一反三,比單純靠自己閉門造車要省力、靠譜得多。
判例檢索中的抽象能力:
判例檢索一定不是機械的、呆板的,它要求律師腦子要活,要能發揮主觀能動性。特別重要的是抽象能力——把判例中一般的“理”和具體的“事”區別開來從特殊性上升到一般性,將共性和個性結合起來。
看判例不能陷入到具體的事情中,要區分事和理,事情一眼過,重點是把理挖出來。事是個性,理是共性。
比方說,筆者曾做過一個生產、銷售偽劣產品案,犯罪嫌疑人往液堿里摻水。檢索的時候,首先要找液堿摻水的判例,結果沒有找到。這時腦子里就應該有共性、個性的概念。個性是往液堿內摻水,第一層次的共性是往化學物品內摻水,第二層次的共性是往產品中摻水。因為液堿屬于化學物品,化學物品屬于產品,這是一種概念上的上升。
按照第一層次的共性去搜索,首先找出來有往農藥里摻水的,有往洗衣液里摻水的,等等,這樣的判例就能用。按照第二層次的共性去找,有往豬肉里摻水的,有往水泥柱里摻水的,這樣的判例也能用,這樣我們的搜索范圍就擴大了。
這里的“理”是什么?就是所有摻水的生產銷售偽劣產品案,都是有鑒定的,但是這個液堿摻水案子沒有鑒定意見。那怎么認定不合格呢?能否靠推定?這就值得商榷。當我拿著這些判例去問法官,為什么別的案子都有鑒定,而這個案子不需要鑒定?他回答不上來。
明眼人可以看出,當我們通過數個類似判例總結出來、抽象出來一般的“理”時,再結合手里案子的具體情況,就形成一種清晰的邏輯推理結構。
當大小前提可以確定,那么結論通常很穩固。判例為我們提供了大前提,小前提是我們已經掌握的事實,再得出結論就是很自然的事情了。在這種判例的支持下,辦案思路很容易確定,勝訴觀點自然而然地就出來了,這就叫借力。
主流觀點和非主流觀點:
律師看判例,心里還要有兩個概念——主流觀點和非主流觀點。所謂的主流觀點在這里是指沒有考慮特殊性的觀點,為什么叫主流觀點?主要是從法官們審判慣性的角度來講。法官們審理同類型的案子太多,不可避免地會形成審判慣性。觀點雖然不對,但卻是法官們看到案子后的第一反應,所以很頑固,很難糾正。
律師要知道自己的觀點處于何種地位,如果是主流觀點一方就要知道,這種觀點雖然是錯誤的,但是由于法官們的經驗主義思維方式,反而更容易得到采信。為什么說打官司打細節,細節就是特殊性。
如果是非主流觀點一方,那就既要底氣十足,又要打起十分精神。武松打虎,非主流觀點是武松,主流觀點是老虎,而且還是紙老虎。我們是少數真理,這是我們的底氣。但話說回來,既然是少數真理,那就要做好布魯諾式的犧牲準備。你對抗的是經驗主義的窠臼,是“寧肯跟大家伙兒一塊錯,也不能單獨對”的普遍心態。要不打起十分精神,肯定是要敗訴的。
判例檢索的核心是關鍵詞選擇:
一、一種方式是從法條中選關鍵詞。
有一個刑事案子涉及到親屬代為立功的問題。《最高人民法院關于處理自首與立功若干具體問題的意見》第四條第三款:“犯罪分子親友為使犯罪分子‘立功’,向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的,不能認定為犯罪分子有立功表現。”這里就有兩個關鍵詞,一是“親友”,二是“協助抓捕犯罪嫌疑人”。搜索的時候只能用“親友”而不能用“親屬”,只能用“協助抓捕”而不能用“協助抓獲”。
二、在不知道法條的情況下,用法言法語。
一個行政復議案,原告是武術協會原會長,后來在他不知情的情況下,會長被更換了。首先武術協會是第一個關鍵詞,武術協會是個什么組織?社團法人。那么社團法人是第二個關鍵詞。這個概念就是法言法語。哪個部門負責做變更登記,民政局。民政局就是第三個關鍵詞。
用“武術協會”加“民政局”作關鍵詞,沒有搜索出所需要的內容,可以上升概念,把“武術協會”換成“社團法人”。于是會搜索出來商會如何如何、文聯如何如何……這樣的判例就能用。
三、要用判例中“本院認為”部分的語言。
律師看判例,要重點看本院認為部分,這是法院系統的語言,形成一類風格。從中選出關鍵詞,更容易搜到相關判例。
簡單舉個例子:“上訴人主張以審計報告認定工程款”,這是律師的語言。法院呢,“是否應當以審計報告確認本案工程款。”一個用的認定,一個用的確認;諸如此類。一個詞匯用得不對,可能就搜索不出想要的東西。所以要注意,法院語言和律師語言是有區別的,搜索時要多用法院語言。
四、搜索時要注意幾個常見篩選條件。
第一個是案由。大的案由有行政、民事、刑事、執行。具體的案由,比方說侵犯人身權;財產犯罪中,有盜竊罪、搶劫罪。根據案子的類型,選擇相應的案由。
第二個是法院層級。如果在基層法院辦案,要優先找本地中院或者高院的判決,次之再找最高法的判決。地域很重要,本地中院、高院的判決比最高法的判決要更接地氣,對法官的說服力更強一些。
第三個是裁判年份。優先找年份近的判例好處是,里面適用的一些標準、法條都是最新的。比如說交通事故賠償,2017年的判決適用的都是新標準。我們只需要看判決,就不需要自己再去檢索新標準。
互聯網時代給我們帶來了海量信息,快速、準確地搜索到自己想要的信息是一種必備技能。以前老律師們辦案還要買書翻判例,《刑事審判參考》、《民事審判參考》什么的。效率低不說,多數情況下還找不到想要的。現在的條件好多了,裁判文書上網,中國裁判文書網,無訟案例,3700萬份判例擺在眼前。要是不用或者不會用,可謂資源的浪費。
年輕律師的優勢之一,就是計算機技術好,但更重要的是轉變思維方式:要把判例檢索作為自己辦案工作的一部分,要刻意地去培養、訓練判例檢索舉一反三、觸類旁通的能力。
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